【导语】人们对于房产的需求一直并未减少，商品房的代理销售公司作为房地产开发商、房地产中介及购房者之间的桥梁，作用是巨大的，同时商品房代理销售公司因为与各方之间都存在关系，其关系亦是复杂的。商品房代理销售合同纠纷的问题主要集中在代理费结算支付、销售数量认定、违约责任等方面。为减少商品房代理销售公司在业务过程当中的法律风险，笔者综合自身经验及案例，从商品房代理销售合同的受托方的角度出发，对商品房代理销售公司运营过程当中的风险进行提示及提供规避浅见。

一、关于商品房代理销售合同成立及生效的问题

商品房代理销售合同纠纷属于《民事案件案由规定》当中的一种纠纷，但在《民法典》当中并未专门的规定，因而属于合同法理论上的无名合同，合同的成立与生效遵循《民法典》总则编和合同编第一分编的规定。

对于合同是否生效，在法律实践当中经常会出现的一点是“违反法律和行政法规的强制性规定的合同无效”，那对于商品房代理销售合同是否会出现违反法律和行政法规的情况而导致无效呢？

笔者以“房地产经纪备案登记”在威科先行数据库进行检索，在广东地区仅有中山市第一人民法院作出的(2016)粤2071民初25684号判决，该判决认为未办理房地产经纪人机构备案手续属于行政管理行为，并不影响合同的效力，由此判决可以看出人民法院对于房地产登记备案的态度。

建议：商品房代理销售公司本质上仍属于房地产经纪，应及时到行政机关办理登记，减少企业发展的行政风险。同时，在寻找下级代理商时，审慎审查其是否已经进行了备案登记。

二、关于代理费的问题

（一）关于代理费支付主体的问题

1、表见代理

例：A原在甲公司任市场专员，负责寻找代理销售，在此期间与乙公司签订了某楼盘的代理销售合同。后A调任至甲公司后勤部，其利用在代理销售期间取得的盖有公章的空白合同，再与乙公司签订另一楼盘的代理销售合同。后乙公司向甲公司申请支付代理费，因A的行为可能构成表见代理，甲公司应向乙公司支付代理费。

根据《民法典》第一百七十二条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权，代理行为有效。因此，对于委托方公司管理人员、财务人员等构成表见代理的，委托方公司应承担支付代理费的义务。

2、人格混同

《公司法》第二十条规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

人格混同是指，指股东与公司之间资产不分、人事交叉、业务相同，与其交易的第三人无法分清是与股东还是与公司进行交易。

关联公司间人格混同，又称为姐妹公司人格混同，是指公司与公司之间法人人格特征高度一致的公司存在状态。公司人格混同主要表现为以下三种形式：组织机构混同、公司间财产混同和经营业务混同。

若股东与公司之间，公司与公司之间被认定为人格混同，股东与公司、公司与公司之间是需要承担连带责任的。

建议：

在商品房委托代理销售合同中，了解清楚委托方工作人员职责范围；

员工离职或调任，及时收回授权文件；

不贪图方便，加盖空白合同或授权；

合同签订前，受托人应对委托人进行关联公司调查；合同履行过程中，如发现委托人向关联公司输送利益，逃避代理费支付义务，及时保存证据；如最终走向诉讼，将委托人关联公司列为共同被告，主张连带责任承担。

（二）关于支付条件是否成就的问题

销售代理合同一般以是否完成代销任务的认定标准，主要是以购房者是否签订房屋买卖合同、是否已交首付款、是否已于房管部门办理相关手续、是否收到上级代理商支付的代理费等内容作为支付条件。

在法律实践中，如果销售代理合同当中已经约定了支付代理费的条件，那么应该遵循约定，待支付条件成就后委托方才支付代理费，但如果出现委托方无正当理由拒绝恶意使支付条件无法成就（如在合同主要义务完成后拒绝确认销售数量），应视为委托方违约。

（三）关于销售数量问题的认定

委托方与受托方之间签订的《房地产销售代理合同》一般会约定对于客户的认定的条件，如人脸识别系统检测、特定的APP报备、特定的微信群报备，并约定经委托方确定，其主旨在于防止并杜绝虚假转介、恶意串通等不廉洁行为的发生以免委托方的利益受损。

在合同履行过程当中，销售数量问题是最重要的问题，但由于各种原因，各个受托让之间可能会存在着以下的问题：

1、各个受托方之间的销售归属争议

商品房销售代理合同当中，对于销售归属问题，往往会有一个较为详细的约定，通常以客户报备时间，客户成交时间等作为客户归属的主要判定原则，但合同往往不会约定定期确认条款，从而导致在诉讼阶段受托人陷入举证困难。

建议：在合同中约定定期确认条款，如受托方每月向委托方发送《确认单》，委托方应在收到《确认单》后XX日内进行书面确认，逾期不确认的，则视为委托方确认受托方发送的《确认单》上记载的内容。

2、程序存在瑕疵或存在不廉洁行为，委托方拒付佣金

在合同实际履行的过程当中，可能会出现打街霸、忘记报备、回访不成功等情况。但合同对既然对销售代理的流程作了约定，若受托方在转介客户流程中存在瑕疵或不当之处，委托方的工作人员完全可以依据双方合同的约定而拒绝签名确认，但若委托方并未拒签或其他确定行为，应视为委托方认可受托方的转介服务符合合同的约定。【(2019)粤0309民初15337号中原地产代理（深圳）有限公司与深圳市龙光骏景房地产开发有限公司、深圳市龙光投资顾问有限公司商品房委托代理销售合同纠纷】。

建议：对于受托方而言，在合同签订前，对中介转介流程进行详细约定；在实际履行过程当中，要切实按照合同的约定流程进行中介转介，合同约定的内容（含流程）需要进行变更的，保留与委托方的沟通记录。

三、关于违约金的问题

《民法典》第五百八十五条第一款规定，当事人可以约定一定数额的违约金，也可以约定违约损失赔偿额的计算方法。第五百八十五条第二款规定，合同约定的违约金过高、过低的，当事人有权主张调整。在法律实务当中，若主张的违约金过高，人民法院会根据案件的实际情况对违约金进行调整，如在部分合同纠纷案件当中，会约定日千分之一的违约金，但人民法院在判决中会调整成LPR的四倍。

建议：违约金约定为LPR（贷款市场报价利率）的四倍或日万分之五较为适宜。